Por Fernando Anguiano

A pesar del avance en las leyes y políticas públicas con perspectiva de género, la patria potestad sigue siendo un derecho implícito de las madres, aun cuando en la mayoría de los casos, los juicios se inician como una venganza de las madres en contra de sus exparejas. En México, sólo 5 de cada 100 padres logra obtener la patria potestad de sus hijos.

Se estima que 90 % de los juicios de guardia y custodia se resuelven en favor de la madre, aun cuando no sea la más apta para cuidarlos. Las cifras son un registro de la Asociación Mexicana de Padres de Familia Separados (AMPFS), institución especializada desde hace más de una década en casos de alienación parental y padres obligados a vivir lejos de sus hijos. Del total de personas que llegan a esta institución en busca de asesoría, 80 % son hombres.

A veces la madre no es apta para tener la patria potestad.
A veces la madre no es apta para tener la patria potestad.

Inventar falsas situaciones de violencia hacia la mujer o los hijos, cambiarlos de domicilio, decir que están enfermos o no llevarlos a la escuela los días que toca la visita del padre que no tiene la custodia, y generar una imagen negativa en torno al otro tutor, son algunos recursos que especialistas, tanto del área jurídica como sicológica, han observado que algunos padres utilizan como forma de venganza contra exparejas.

Cifras del despacho Ortiz Rubio Legal, publicadas por el diario El Universal, indican que “el 70 % de los juicios por guardia y custodia se llevan a cabo por motivos de venganza y que 60 % de éstos son interpuestos por mujeres”. Aunque ambos padres son susceptibles de enfrentar este tipo de prácticas en situaciones de separación, debido a que el sistema judicial mexicano protege a la mujer, los más afectados durante las separaciones son los hombres en tales circunstancias, según los expertos.

De acuerdo a cifras del Tribunal Superior de Justicia, entre divorcios legales y separaciones de hecho, hasta 400 mil parejas en México rompen su relación al año, de las cuales un 30 % llevan la separación a una cruenta y larga guerra legal.

Y la expresión de esta guerra legal es la patria potestad, es decir, la autoridad que tienen los padres para ejercer sus obligaciones como padres en cuanto a la asistencia, protección y cuidado de sus hijos menores de edad no emancipados. La patria potestad la ejercen los padres. Si ellos faltan, la ejercerán los abuelos.

Custodia y patria potestad, nueva relación

El tema de las pensiones alimenticias y los juicios de patria potestad son un referente de las nuevas dinámicas y conformación de la familia, en donde los divorcios son el eje de donde se derivan estas situaciones.

En primera instancia, hay que saber la diferencia entre custodia y patria potestad: la diferencia radica en que la primera se refiere a quién se va a quedar físicamente con el o los hijos, mientras que la patria potestad se refiere a la toma de decisiones legales como la cuestión de dinero o estudios, ya que los niños aún no son mayores de edad para decidir esas cosas.

La patria potestad y las pensiones son dos cosas que están íntimamente ligadas con los divorcios, ya que al haber un divorcio indiscutiblemente se pide una pensión. Hay un artículo en la ley que dice que los padres tienen la obligación de hacer lo necesario para que los hijos tengan profesión u oficio; con base en eso, el periodo de una pensión se puede alargar más allá de los 18 años.

Según la magistrada Celia Maya, las pérdidas de patria potestad son numerosas, pero que no hay que confundir entre los términos de patria potestad y custodia, ya que la convivencia es un derecho de los niños, no de los padres, aclaró.

Los hijos son los que sufren.
Los hijos son los que sufren.

Pero ante esta situación, la magistrada comentó que, con base en su experiencia y conocimiento de casos, existe un gran problema socioeconómico para llevar a cabo esa obligación. “El gran problema es que los salarios tan bajos que percibe la gente o la inestabilidad laboral hace que el responsable de pagar una pensión, no pueda cumplirla y considero que la falta de empleo se tiene que atender desde las políticas públicas”.

Ahora, la ley también protege a quien debe recibir la pensión, pero no la recibe, ya que el incumplimiento constituye un delito, pero que en ocasiones se desisten de la denuncia, porque saben que, al estar en el centro penitenciario, menos se va a cumplir con el pago de esa pensión alimentaria.

Celia Maya distingue que sigue siendo la madre a quien se le otorga la custodia de los hijos, haciendo referencia del legado cultural y del vínculo afectivo para que se determine de esta manera, pero que sí hay casos en que al padre también se le otorga la custodia de los hijos y que esta cifra va en aumento: en un 30 % de los casos, los papas piden tener la custodia.

“Esto pudiera ser un llamado de atención a las autoridades, porque la ciudadanía está sedienta de justicia y el poder legislativo y ejecutivo son los órganos de pueden hacer algo para que en el poder judicial demos un mejor servicio a la ciudadanía y exigir que vayan en ese renglón”.

Golpes y amenazas, motivos para su pérdida

Cualquier golpe o amenaza, por más leve que sean, pueden bastar para que el padre o la madre pierdan la patria potestad de los hijos. Así lo resolvió la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).

La decisión de la Corte se basó en el principio del interés superior del menor, con lo cual se marca un importante precedente en cuanto a la prevención y erradicación del maltrato infantil en el país.

De esta forma, los ministros de la Primera Sala declararon inconstitucional el artículo 497 del Código Civil para el Estado de Guanajuato, pues, aunque la sección III contempla los malos tratamientos como causal para la pérdida de la patria potestad, este criterio sólo es aplicable cuando se vea comprometida la salud, la seguridad y la moralidad de los menores. Lo que implica que el maltrato infantil tiene que ser grave para que proceda la remoción de la tutela.

El amparo fue promovido por una madre, quien alegaba que su exesposo castigaba física y verbalmente a sus hijos. La mujer contó que una mañana del mes de junio de 2012 sus dos hijos iban en el coche con su papá, quien los regañó fuertemente por platicar en clase y los amenazó con golpearlos si lo volvían a hacer. Los niños incurrieron de nuevo en la conducta, lo que provocó que el padre abofeteara al mayor y nalgueara, varias veces, al otro niño.

Es por este motivo que la madre buscaba la patria potestad total de los dos menores; sin embargo, las autoridades judiciales consideraron que no se presentaron pruebas suficientes para sostener la acusación de maltrato y retirarle al papá la patria potestad. Incluso, en una primera instancia, un juez local consideró que los estudios psicológicos demostraron que la conducta del padre no les resulta nociva a los menores, por lo cual no debía retirársele la patria potestad.

Los maltratos generan que la pareja se divorcie.
Los maltratos generan que la pareja se divorcie.

Fue así que la mujer llevó el caso hasta la Suprema Corte, en donde se resolvió revocar la sentencia del tribunal que le negó el amparo a la madre, y determinó que los malos tratos inferidos por el padre a los menores sí podían dar lugar a la causal de pérdida de patria potestad.

“Factores como la gravedad, la frecuencia o la intención de causar daño sólo pueden tenerse en cuenta en los casos concretos, para que el juzgador pondere si la declaración de pérdida de la patria potestad resulta ser la medida más idónea”, se detalla en la sentencia.

Así, la Suprema Corte resolvió que los padres que golpeen, aunque sea de manera leve, o amenacen a sus hijos, perderán la patria potestad de los mismos, en caso de que la otra parte interponga un juicio en su contra. Cabe destacar que, de acuerdo a cifras de la UNICEF, más del 60 % de los niños y niñas en México han sufrido alguna especie de maltrato infantil, lo que coloca al país en el sexto lugar por esta clase de agresiones.

En el caso de la Ciudad de México, la ley establece que se comete violencia familiar cuando alguno de sus integrantes transforme la conciencia de un menor de edad con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores.

Esta conducta se denomina alienación parental cuando es realizada por uno de los padres, quien por este motivo sería suspendido de la patria potestad del hijo y, en consecuencia, del régimen de visitas y convivencias que, en su caso, tenga decretado. El documento indica que en caso de que el padre alienador tenga la guarda y custodia del niño, ésta pasará de inmediato al otro progenitor, si se trata de un caso de alienación leve o moderada.

En el supuesto de que el menor presente un grado de alienación parental severo, en ningún caso permanecerá bajo el cuidado del progenitor alienador o de la familia de éste, se suspenderá todo contacto con el padre alienador y el menor será sometido al tratamiento que indique el especialista que haya diagnosticado dicho trastorno.

Para asegurar el bienestar del menor y en caso de que, por su edad, resulte imposible que viva con el otro progenitor, el departamento de psicología del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, evaluando a los parientes más cercanos del niño, determinará qué persona quedará encargada de su cuidado mientras recibe el tratamiento respectivo que haga posible la convivencia con el progenitor no alienador.

El acuerdo puntualiza que el tratamiento para el niño alienado será llevado a cabo en el Departamento de Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

Perspectiva de género, sólo en la ley

En 2013, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió que tanto el padre como la madre están capacitados para detentar la guarda y custodia de los hijos, en los casos de disputa por la patria potestad de los menores.

“No obstante, la custodia generalmente queda con la mujer porque se supone que el hombre es el proveedor y la mujer está encargada de la educación, lo que es un poco arcaico. Ahora, por consenso, por costumbre y falta de doctrina, cuando tú llegas a un caso de custodia complicado a un juzgado, el juez o la juez, tienden a favorecer a la mujer en el término de custodia”, asegura Alejandra Morán, abogada y fundadora de la Asociación Mexicana Por una Infancia Libre de Alienación Parental (AMPILAAC).

La guarda y custodia se refiere a quién vivirá con los hijos; es distinta a la patria potestad, que se entiende como los derechos y obligaciones de papá y mamá con el menor, al margen de con quién viva.

De esta forma, las disposiciones legales en las cuales se establece una preferencia para que la madre tenga la guarda y custodia de sus hijos menores de edad deben preservar el interés superior de la infancia. Esto al resolver el amparo directo en revisión 2159/2012 que versó sobre un caso en materia de derecho familiar que se originó en el estado de Nuevo León, por la disputa entre dos cónyuges por la guarda y custodia de sus dos hijos.

Rara vez el padre obtiene la patria potestad.
Rara vez el padre obtiene la patria potestad.

En este caso, el padre de los menores interpuso una demanda ante un juez de primera instancia para tener la patria potestad de sus hijos, juicio que ganó, pero que fue revocado en segunda instancia.

Sin embargo, un Tribunal Colegiado determinó de nueva cuenta que el padre representaba “el ambiente más propicio para el desarrollo integral de los menores”, por lo que, inconforme, la madre promovió el recurso de revisión ante la Suprema Corte.

En su resolución, la Primera Sala reiteró que no existe una presunción de idoneidad absoluta, pues tanto el padre como la madre tienen igual capacidad para atender de modo conveniente el desarrollo integral de los niños.

Determinó además, que el juzgador deberá valorar las circunstancias que concurran en cada progenitor y determinar cuál es el ambiente más propicio para el desarrollo de los menores y, por tanto, cuál es el régimen de guarda y custodia idóneo para el caso en concreto.

Apuntó que si bien la legislación de Nuevo León establece un catálogo de supuestos en los que la madre no tendrá la guarda y custodia, eso no es obstáculo para que el juzgador otorgue la misma al padre, a pesar de que no se actualice alguno de los supuestos.

Lo anterior, porque en cada caso se deberá buscar no solo el menor perjuicio que se le pueda causar a los menores, sino el mayor beneficio que se les pueda generar a los mismos.

De hecho, las nuevas disposiciones del Código Civil establecen que cuando la alienación parental sea realizada por uno de los padres, será suspendido de la patria potestad del hijo y, en consecuencia, del régimen de visitas y convivencias que, en su caso, tenga decretado.

Pero también hay otros supuestos cuando se quebranta la custodia. La sustracción de menores es un delito que consiste en el traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor o con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.

En una histórica interpretación, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que el hecho de ser mujer no le da a la madre más derechos sobre el padre para obtener la guarda y custodia de un menor de edad, aunque se trate de una niña.

También determinó que el delito de sustracción de menores cometido por familiares (padre o madre) que no tengan el consentimiento de quien ejerce la patria potestad o la custodia del menor, es acorde con el principio de interés superior del menor y al derecho fundamental a la unidad y convivencia familiar.

Por unanimidad de votos, a propuesta del ministro Arturo Zaldívar, se concluyó que constituye un estereotipo pensar que la mujer es la más apta e idónea para cuidar a los hijos tal como se establece en el capítulo del derecho de familia en el código civil del estado. La sentencia de la Suprema Corte se dio al resolver un juicio de guarda y custodia en el que los padres se disputan a una niña de 10 años.